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【域外】证据规则(仅)适用于审判阶段吗?美国和

2019-06-25 03:20
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  对普通法系和法系国家进行比较研究的学者一直认为,德国等法系国家没有制定与规范美国审判程序相类似的正式证据规则。有观点认为,在法系国家,事实认定者由外行和职业法官共同组成,因而较少需要正式的证据规则,理由是这些规则会过滤掉一些信息,从而无法为裁判者所知。本文对这种广泛存在的观点提出挑战。一些学者未能认识到,证据规则规制的不只是审判阶段的举证方式,还包括审前调查的取证方式。基于这个原因,德国等法系国家的刑事诉讼程序存在丰富的证据规则,而这一点恰恰受到当前学术界的忽视。我认为,德国讯问规则,尤其是关于欺骗性讯问的禁止性规定,对于事实记录的形成起到了重要作用,而事实记录是法律上认定某人有罪或无罪的基础。本文将阐述一些影响德国审前证据规则体系的制度性因素。

  对普通法系和法系国家进行比较研究的学者一直认为,德国等法系国家没有制定与规范美国审判程序相类似的正式证据规则。约翰·郎本(JohnLangbein)将法国和德国的司法制度描述为,“不受一系列旨在排除事实认定者可能无法评价的证据性信息的规则”所束缚。尽管米尔健·达马斯卡(Mirjan Damaska)注意到,法系国家制定了一些证据排除规则,以规制事实认定者对传闻证据或不被检控的行为(uncharged criminal conduct)等某些特定证据种类的依赖,但他也有这样一个结论,“不可否认的是,大量根据普通法系证据规则被认定为不可采的信息可被法系裁判者所采纳。” 美国证据规则之所以复杂且带有约束性的特点,原因是美国实行对抗式诉讼模式,并依靠外行陪审团成员进行事实认定,证据规则屏蔽了法律制度认为陪审团成员不能准确和理性评价的信息。由外行和职业法官组成混合合议庭进行事实认定的法系国家相信,外行和职业法官会适当采纳传闻等证明力弱的特定证据种类,而无需通过诉诸正式证据规则,使这些事实隔离在事实认定者视野之外。本文将通过比较德国和美国的审前侦查制度,对这种广泛存在的观点提出挑战。

  贬低法系证据规则重要性的学者,默认这些规则规范的只有审判程序。但是,证据规则除了能影响审判阶段证据最终被提出的方式,还能影响审前阶段调查取证的方式。由于集中关注审判阶段的证据规则,现有研究未能看到法系证据规则在源头上过滤信息方面所起的重要作用。如果控制侦查行为的规则能对或密探(undercover agents)等侦查人员获取、筛选犯罪信息和将该信息传送给检察官的方式产生重要影响,这些规则就变成了证据规则。简言之,侦查规则只要在一定程度上能筛选和决定到达事实裁判者视野中的信息,它就发挥了证据规则的功能。虽然德国适用于审判阶段的详细且严格的证据规则较少,但我认为,它在侦查阶段形成了发达的证据规则。德国侦查规则的作用是把原始信息转化成证据,决定哪些信息被事实认定者接触,以及这些信息被提出的方式,它只是在刑事诉讼的较早阶段发挥了美国证据规则的作用。

  美德两国证据规则发挥作用的时间点不同,反映了两国规范信息被转化为证据的目的不同。德国侦查规则的目的不是为了防止对陪审团造成不当影响,而是为保障犯罪嫌疑人的权利。但两国证据规则开始发挥作用的时间点不同,还造成了很多其他系统性差异。由于德国的证据规则在收集和形成证据阶段时就开始干预,而不是等到证据被作为证词在法庭提出时才开始干预,因此,这些规则有益于所有犯罪嫌疑人,包括哪些未被起诉者。并且,由于德国的证据规则影响的是侦查行为而非审判,因此,这些规则规制的是侦查人员而非诉讼双方(litigators)。这些规则在适用时没有审判规则所具备的公开性、表演(performative)性等特征——其适用的前提是:侦查人员接受过大量关于讯问策略适当性等事项的培训,以及侦查程序具有较高程度的统一和透明度。

  德国证据规则以多种方式影响流向事实认定者的信息。令状要求等侦查规则可规制某些侦查措施的使用,增加对替代性措施的依赖。侦查规则不是用于规制何时可以使用某些侦查措施,而是规则如何使用它们;例如,规制如何询问犯罪嫌疑人或可以询问什么人。与美国的刑事诉讼程序相比,德国刑事程序对侦查措施的选择及其使用方式施加了更多控制。当然,美国和德国都要求电子事先获得令状授权;并且,遵照令状程序实质上确保了结果可作为审判证据使用,这表明,美国的侦查控制也能影响审判证据记录(evidentiary record)的内容。美国刑事程序认可对搜查、扣押和辨认程序等侦查行为实施诸多控制。不过,在德国,通过令状要求,侦查规则在确保证据有用性(或可采性)这方面起到了更重要作用,原因很简单,许多其他侦查行为(investigative acts),如长期视频监控和秘密侦查(undercover operations),都必须要有令状授权。同样,德国对询问证人施加了更重要的控制。虽然美国法律承认精神诊疗师、律师和配偶享有作证特免权,但德国的作证特免权覆盖了更多家庭关系,包括子女、兄弟姐妹和其他更远的亲属或情感关系。在美国,基于婚姻关系等而享有的一些作证特免权在刑事诉讼的较晚阶段,即当证人被传唤到法庭作证时,才开始适用。在德国,婚姻或其他亲属作证特免权自刑事侦查开始时即须适用。总之,我认为,与德国的讯问规则相比,美国的讯问规则施加的规制更少、更宽松。同时,美国现有的许多保障措施在刑事诉讼更晚阶段才开始适用,那时可能已获得了犯罪嫌疑人的重要供述。

  在比较美国和德国的证据制度中,关注审判规则的学者看不到德国侦查规则的作用。在德国刑事诉讼中,由于对警方取证有重要规制,事实认定的规则相对没有那么正式。相比而言,美国侦查程序对于取证没有同等严格的规制;与德国侦查规则真正对应的是美国法律制度中规范举证以及陪审团成员适用证据的复杂审判规则。

  德国对讯问的规制,特别是对欺骗性讯问手段的禁止,也许是一个最清晰、最显著的例证,证明规制取证发挥着重要作用,决定了哪些信息到达事实裁判者视野中。德国关于讯问问题的种类及讯问方式的规则,非常类似于美国证据规则对法庭上询问证人方式的规定。但是德国的这些规制性规则并非审判程序规则,它适用于规则侦查行为和证据首次进入案卷的方式。

  如果说,美国证据规则意在约束和引导潜在异常的事实认定者对证据的评议,那么,德国取证规则旨在规制。德国的讯问规则禁止可能导致犯罪嫌疑人虚假供述或扭曲其对过去事件的记忆的做法,以提高事实认定的准确性。德国讯问规则也保障犯罪嫌疑人不受侵犯。受纳粹主义政权的毒害,德国在此之后制定了宪法,明确保障犯罪嫌疑人享有律师帮助的权利、沉默权以及更为广泛的决定是否与合作的自主权。规制从被控方取证的复杂规则都旨在保障上述这些权利。德国法律制度的许多特征将这些规则转化为对侦查强有力的规制。与美国相比,德国刑事诉讼更强调自愿性(voluntariness)概念。这一概念源于德国许多讯问规则均旨在保障犯罪嫌疑人在与接触时享有自主权。德国刑事诉讼通过严格、非自由裁量的证据排除规则,要求主审法官排除通过欺骗性讯问等禁止性讯问手段获得的供述,来执行这些规则。有论者主张适用“毒树之果理论”,该理论认为根据被排除的供述获得的衍生证据也应予以排除。(不排除这样的证据可作为上诉理由。由于定罪必须有书面判决才合法,上诉法院可获得审判法院含有推理过程的判决书,并且有权推翻基于使用欺骗性讯问获得的供述所作的有罪判决。欺骗的使用还可能导致讯问人员受到可裁量的纪律处分,以及损害赔偿请求。) 一些法院和评论者甚至将讯问规则的适用扩大到其他情形中,如监狱线人(jailhouse snitches)和密探对犯罪嫌疑人的询问。

  由于德国讯问规则与美国对应的证据规则看起来相似,关于德国讯问规则的观点看似令人惊讶。与美国一样,德国保护犯罪嫌疑人免受直接强制或较轻强迫下的陈述(speak)。如果对犯罪嫌疑人施加过大压力,美国和德国都会适用证据排除规则。德国也有类似于美国米兰达诉亚利桑那州(Miranda v Arizona) 一案所确立的有关犯罪嫌疑利的规则,例如,德国在讯问犯罪嫌疑人前,必须告知犯罪嫌疑人有权保持沉默和获得律师帮助的权利。

  尽管如此,德国的讯问规则与美国对应的讯问规则还是有重要区别,因为前者基本消除了在借助秘密侦查(stealth)或欺骗性讯问获取证据方面所享有的自由裁量空间,而美国米兰达规则和正当程序条款仅禁止通过强迫手段获得证据。

  米兰达判决的目的仅在赋予被告人对其权利的知悉权。它并未规定,在对犯罪嫌疑人执行了所要求的权利告知,并成功获得其权利放弃承诺之后,应做什么。相反,德国法律禁止使用欺骗性讯问手段,并基于这一禁止性规则制定了许多配套性规则,规定哪些讯问形式是允许的。德国将这些规制性规则同等适用于监禁讯问(custodial interrogation)和非监禁讯问(non-custodial interrogation)。因此,德国讯问规则适用于对被控方的所有公开询问。并且,诸如禁止诱导性询问等特定规则也适用于与普通证人的交谈。的确,一些德国评论者主张,将这些规则扩展到,如果不是所有的话,密探或线人(informants)与犯罪嫌疑人之间的一些秘密接触中。实际上,这些批评者们主张禁止秘密侦查,理由是它规避了讯问规则,削弱了其权威性。

  通过比较美国、德国各自对欺骗性讯问持有的态度,我将论证,德国的侦查规则在缺乏审判程序的保护下,利用犯罪嫌疑人作为反对自己的证据来源时,表现出较大程度的犹豫。但是,我也将论证,德国关于讯问方式的严格规定源于其致力于在取证时就开始控制证据的质量。德国排除通过欺骗性讯问获得的陈述,不是为了屏蔽影响事实认定者适当评议的信息,而是为了执行取证规则。我也将表明,详细的侦查规则已促使开发各种技术以规避这些规则。但在一个主要在侦查阶段规范证据的法律制度中,这些侦查手段会受到审查和挑战。美国对欺骗性取证手段的容忍,首先源于其愿意把对犯罪嫌疑人的程序性保护措施推迟到犯罪嫌疑人被逮捕或被起诉时才适用;其次源于其决定在法庭举证而非在取证时才开始对证据进行筛选。

  我认为,德国的侦查规则发挥着证据规则的功能,但并非声称,德国的证据规则有同样的内容或复杂性,或二者有同一目的。相反,我将论证,审判规则并不是法律制度中唯一控制流向事实认定者的信息的程序设计。侦查阶段的信息控制能够代替审判中的信息控制,反之亦然。侦查规则与证据规则这两种模式都试图过滤掉(一些)不可信的证据,都旨在过滤掉一些与可信性无关的信息,例如,排除享有作证特免权的证人或被告人持有的证据。简言之,这两种规则模式是相似的,因为二者都控制流向事实认定者的信息,这样做的部分原因是对被排除证据的可信性的忧虑。我希望探讨这些不同的证据控制方式背后的规范性目的、制度性因素,以及它们对辩诉交易,证据开示,、诉讼双方和法官各自角色等刑事诉讼程序中其他方面的影响。

  本研究将关注讯问规则,展示德国侦查规则如何在源头上规制和引导取证。我将论证德国讯问规则如何与美国证据规则一样,影响法律制度据以认定有罪或无罪的事实记录——尽管德国讯问规则的目的更多是保护犯罪嫌疑人免受不公平操控,而不是出自对事实认定者的不信任。我同时主张,美国的讯问规则,并未对被用于替代强迫性讯问的欺骗性讯问这一侦查实践施加类似的规制。文章的第二部分将探究在德国法律制度什么被视为“欺骗”,这样做在于对德国侦查规则和美国证据规则进行比较。第三部分将展示德国讯问规则在侦查程序的较早阶段就开始规制,论述讯问规则对从被控方流向事实裁判者的信息的影响程度。在美国,被控方在被逮捕或被起诉后才能获得宪法权利保障,在此之前的询问可能会诱使被控方作出有罪陈述。尽管犯罪嫌疑人可在任何时候行使沉默权,但美国米兰达规则和宪法第五修正案、第六修正案对警方施加的诸多规制开始适用的时间太晚,以至于不能对指控方从被控方收集证据施加重要的规制。相反,德国不能通过推迟逮捕或起诉的时间,来规避讯问规则,因为德国的法律制度,在有罪证据首次从被控方获得时,就介入证据控制,德国讯问规则对最终成为审判证据的被控方陈述起到了重要的过滤作用。

  第四部分将论证,当侦查规则规制某种侦查措施,如讯问,取证方式时,该规则倾向于将其最初适用的范围扩张至其他侦查措施。如果存在几种从既定来源取证的渠道,对一种侦查措施的规制会鼓励诉诸受到较少规制的替代措施。由于美国的侦查规则仅用于防止特定侦查措施的滥用(例如使用强迫手段),转为采用其他侦查措施的做法是可接受的,甚至是合乎需要的。但在一个禁止在询问中对被控方说谎的法律制度中,法院和评论者都倾向于反对像秘密侦查等规避欺骗性讯问禁止规定的侦查替代性措施。对许多德国法官和学者而言,德国讯问规则确立了从被控方获取证据的优先(preferred)方式;其他诱使有罪供述的手段如果背离了规范公开讯问的讯问模式,就会遭到质疑。因为这些手段完全规避了对被控方的所有正式讯问,德国讯问规则逐渐要求规制从被控方获取信息的所有手段。第四部分将探究讯问规则从其最初适用范围向外扩张的趋势。这一部分尤其将考察,欺骗性讯问这一禁止性规定对针对犯罪嫌疑人的其他侦查措施,如秘密侦查和使用监狱线人,的合法性造成影响的程度。每一部分都将探究侦查实践允许规避制度的方式——尽管研究表明,在一个将证据控制集中于取证阶段的制度中,这种规避仍然不稳定,并会受到挑战。

  我对德国法律制度的上述观点来自于德国法律法规,有关讯问、卧底的学术文献,以及司法判决。我对德国规避欺骗禁止规定的方式的讨论,部分基于我在2002-2004年期间,与来自德国16个州中的15个州的、检察官和法官,进行的89次实地访谈,以及我对培训材料和手册的研读。当然,由于我的信息来源并不能排除没有偏见的信息,因此,为了验证有关陈述和观点,我安排了访谈。我将信息来源所作的主张与以下提供者的信息进行对照:(1)他们自己机构的同事;(2)其他州的相同职位者;和(3)同一法律制度中其他部门的职员(检验、检察官和法官所作陈述的异同)。我的访谈探讨了秘密侦查(undercover operations),讯问行为和作为秘密侦查(covert operatives)线人的运用。我试图确定讯问策略(subterfuge)在刑事侦查程序中所起的各种作用,以及适应或规避大量法律规定的方式,这些法律规定是用来规制对涉嫌严重犯罪的嫌疑人的侦查。所有访谈均采用德语。

  美国几乎没有为被控方免于欺骗性讯问提供保护。美国和法院将欺骗性讯问视为是一种替代严禁使用威胁或暴力强迫自证其罪的合法措施。的确,米兰达判决作出的默示假定是,在不利于被告人的证据状态或与合作是否对他们有利上,欺骗被告人是合宪的。法院在解释为什么须在监禁讯问前告知被告人享有的权利时,列举了大量操纵性和欺骗性讯问手段。但是,法院从未表明,通过假装同情或加入反对阵容(reverse lineups)诱使被告人供述是违宪的。在反对阵容中,为了诱使被告人“对正在被调查的罪行作有罪供述,以逃避虚假指控(有关他并未实施的犯罪)”,假证人指认被告人是犯罪者,事实上被告人并未实施该犯罪。美国法律没有对假装在谋杀凶器上发现了被告人的指纹或谎称被告人的共犯已控告他的做法作出禁止。美国宪法并未说,一旦对犯罪嫌疑人作了所要求的权利告知并获得了其有效的权利放弃承诺后,此后可以使用何种欺骗手段。

  诚然,美国法院的确也认可对欺骗或欺诈进行一些规制。不可以私下(或通过线人)询问被告人已被起诉的犯罪。不可为获得供述,冒充牧师、精神诊疗师或法院指定的律师。在斯帕诺(Spano)一案中,联邦最高法院认定,警方允许被告人的朋友谎称,被告人的妻子已怀孕,除非被告人供述,否则自己将被解雇(不能扶养被告人怀孕的妻子和家庭),这一做法已侵犯了被告人正当程序权利。但斯帕诺案判决不仅涉及使用了欺骗手段,还涉及对一个异常单纯和心理脆弱的犯罪嫌疑人的讯问时间过长。虽然一旦提起正式控诉,不可以私下询问被告人,这一宪法原则仅保护被告人享有宪法第六修正案规定的获得律师帮助的权利;这样的秘密侦查并未侵犯被告人享有的宪法第四修正案和第五修正案规定的权利。而且,由于政府在决定何时对犯罪嫌疑人提起起诉方面通常有较大的裁量空间,能够轻松地规避这一禁止性规定。甚至在被起诉后,被告人还可能就他尚未被起诉的犯罪受到秘密询问。美国司法通常容忍在询问中使用撒谎和诡计,禁止冒充牧师的规定是这一司法现状的一个罕见例外,正因如此,该禁止性规定引人注目。

  与反对强迫自证其罪的特权一样,正当程序条款主要保护被告人免受强迫性讯问,而非欺骗性讯问。不可否认的是,关于正当程序的分析,有一部分关注讯问策略的可靠性,认为讯问策略是发现真实的引擎。可能导致虚假供述的讯问策略可能会压制被告人的自由意志并侵犯其正当程序权利。但许多欺骗性讯问策略也非常有助于获得被告人的真实供述。当然,欺骗也可能影响被告人放弃宪法第五修正案所赋予的沉默权的有效性,因为仅当“放弃权利是自由或自愿选择而非威胁、强迫或欺骗的结果”,这种放弃才被认为是自愿的。然而,美国法院认为,“欺骗并不自动会成为强迫。的确,通常会采用一些讯问策略,如暗示犯罪嫌疑人,其同伙已经供述或已经或将要获得不利于被告人的物证。但讯问策略和强迫讯问之间的界限有时是模糊的,在许多情形下,使用欺骗手段获得的供述被认为是自愿的。”甚至,对被监禁的犯罪嫌疑人也可适用欺骗。关注讯问策略的可靠性,以及对欺骗或诡计策略的诉诸,是分析多因素正当程序的两个组成部分。法院在认定被告人供述是否自愿时,必须考虑“全部情形”。由于违反正当程序通常是由于滥用了多种规则,因此,欺骗性讯问手段很少必然会导致证据的排除;认定违反正当程序的判决通常高度取决于个案事实,很难对符合或严重违反宪法第五修正案的欺骗性手段作出区分。

  德国尝试在讯问阶段过滤掉不利于被告人的证据,作为一种加强保护被告利的方式,尤其是被控方决定是否向陈述可能不利于他的证据的自主权利。然而,这种自主权利可被各种讯问策略所侵犯,包括就不利于犯罪嫌疑人的证据状态及其最佳利益,以及政府的意图,对犯罪嫌疑人进行误导的欺骗性讯问。德国法院和学者们认为,如果通过误导信息,影响了一个人的心理状态,他将不能在决定是否援引沉默权上行使自主权。因此,德国法律禁止在讯问中对被控方说谎。违反该规则获得的陈述必须被排除。(然而,德国评论者们就指纹或其他物证等衍生证据是否可采持不同意见。德国上诉法院已宣布没有关于衍生证据的一般规则,但主张衍生证据的可采性应逐案决定。)

  德国对欺骗性讯问的禁止,至少部分源于德国在战后对纳粹政权期间恐怖讯问手段的反思。联邦德国对这一历史的否定解释了为什么它的许多法律制度与使用欺骗讯问相冲突,其中,包括坚决保护被告人自由决定是否与政府合作的权利。欺骗性讯问手段损害了这种权利的有效行使,说谎损害了被告人的自我辩护权。

  学者们讨论了有关欺骗禁止的一些其他法理依据。评论者们指出,欺骗或诡计干预了被控方在被询问过程中对不利于他的证据进行对质和挑战的权利。此外,欺骗或诡计可能阻止被控方行使要求通过法庭科学检验或寻求可使其无罪的其他调查途径的权利。如果讯问者在不利于他的证据上误导犯罪嫌疑人(尽管讯问者在讯问犯罪嫌疑人时,没有义务向对方展示已掌握的所有证据),犯罪嫌疑人将不能理性地行使他们的专有权利。一些评论者们主张,欺骗性讯问策略侵犯了宪法予以保护的人的尊严。其他评论者们批评,欺骗性讯问本质上与致力于法治的国家“不相称(unworthy)”。一些学者们批评欺骗性讯问与个人“自主决定信息(information self-determination)”的宪法权利相冲突——这一权利是指个人有权限制自己愿意披露的信息,以控制“自我的呈现(presentation of self)”。也有其他人认为,欺骗禁止源于被告人获得律师帮助的权利,这种权利保护他免于在不知情情况下控告自己。而且,除了源于德国基本法外,欺骗禁止已由欧洲法院新近的判例所强化,下文对此将进一步讨论。

  德国强化对被告人沉默权保障的努力,并非是其讯问规则复杂且精细的唯一原因。德国禁止诱导性和误导性提问也源于德国刑事诉讼中事实认定的组织架构。德国的事实认定并非由诉讼双方控制;控诉方和辩护方不会在审判举证中构建各自相互冲突的案情。至少,在理论上,在审前调查中扮演了一个更中立的角色,因为的调查旨在帮助法官,后者承担着在审判中询问证人的主要责任(能够接触到包括讯问被控方和其他证人笔录的案卷)。欺骗性讯问与站在无偏私的立场既收集无罪证据又收集有罪证据的责任相冲突。误导性提问也可能干扰法官获得可信性证据的能力。正如米尔健·达马斯卡所提到的:“对抗式审判的诉讼各方律师所实施的询问可能会污染信息源,且这种污染在后期的审判阶段难以被察觉。”尤其是,“讯问可对人的记忆印象造成严重扭曲的影响。回忆中出现的差错会被带有暗示性信息的询问所填补。而这些信息随后又能被回忆者用于推理、重构过去发生的事情”因此,讯问规则禁止“放入词语(putting wordings)”到犯罪嫌疑人嘴里或暗示已发生事情的特征。这一禁止根源于罗马法。由于这样的手段有歪曲事实的风险,因此,禁止欺骗性讯问手段以及讯问策略的规则,不仅适用于对普通证人的询问,也适用于对被控方的询问。但是,说谎或诡计尤其不利于被控方,原因是说谎或诡计可能会导致无辜者误认为不利于他们的证据已具绝对优势,从而作虚假供述。因此,禁止暗示或误导性提问的规则,至少,部分原因是为了促进事实认定的准确性。

  德国对暗示性或误导性提问的禁止,通过规范犯罪嫌疑人与之间信息交流(interactions)的详细规则予以具体实施。德国的这些规则可极大地规制和决定到达事实认定者视野中的信息,这一点它与美国的证据规则具有可比性。不同的是,德国法律制度较少强调对审判中证据使用或提出方式的规范,它强调对证据初始获得的方式进行审查。

  美国证据规则的复杂,部分原因在于它们体现了追求与其他竞争性政策目标(尽管也通过排除证据,防止陪审团接触其不能适当评价的信息)之间达成的妥协。然而,相关性证据也可能为促进补救措施或和解而被排除。德国讯问规则的复杂也有相似原因。保障被控方自主权的动机与追求,尤其是与从合理信息源寻找信息的动机,相冲突。

  为保护被控方,德国法律对欺骗作了宽泛界定,不仅包括直接说谎,还包括非语言的误导性行为。德国不能在证据上说谎,例如,谎称共谋者已经供述。另外,德国判例中还确定了类似的予以禁止的欺骗行为。例如,尽管不利于犯罪嫌疑人的证据不足,但告知犯罪嫌疑人,他们已经获得了充足的不利于他的证据,若其坚持否认罪行,将被监禁甚至可能面临终身监禁的刑期,而有罪供述将让他有机会辩称这是一起非预谋杀人行为而非谋杀行为。在上述情形中,会被认定,对否认参与谋杀和声称当时一直在家中床上的犯罪嫌疑人进行了不可容许的误导。一审法院因此排除了这一证据,上诉法院对这种排除进行了确认,理由是在不利于他的证据状态和他所面临的法律后果上欺骗了被控方。这种禁止也适用于引起误导印象的非语言暗示。例如,在一个尚未找到谋杀凶器的案件中,如果对犯罪嫌疑人进行讯问,他们不得制造一个同样类型的凶器,并默默地将其放在犯罪嫌疑人前,希望以此让犯罪嫌疑人误认为警方找到了谋杀凶器。

  欺骗禁止不仅包括禁止虚假陈述,甚至还包括禁止导致产生虚假印象的真实陈述。告诉犯罪嫌疑人他们正在调查一起失踪案,但并未提及他们已经发现了正在被寻找人的尸体,这被认定是误导行为。所有的后续供述都被排除。在另一案中,审判法官通过(正确地)告诉被告人悔罪是一种量刑减轻情节,因而获得被告人供述,但在被告人被认定有罪后,法官认为被告人供述是出于希望减刑的动机,拒绝对其减刑。这被德国上诉法院认定违反欺骗性讯问的禁止规定。同样地,提取犯罪嫌疑人的指纹,然后告诉他,在被告知他的指纹是否与谋杀凶器上指纹匹配前,他有供述的“机会”,这也可能会被认定为一种欺骗。(如果暗示犯罪嫌疑人的指纹与谋杀凶器上的指纹相吻合,事实上二者并不吻合,或从凶器上根本就没有提取到指纹,这是欺骗性手段。)如果犯罪嫌疑人据此认为他的指纹一定与凶器上的指纹匹配,而进行供述,他的陈述必须被排除。尽管讯问者未进行任何虚假陈述,但他制造了一种虚假印象。

  同时,德国讯问规则也为创设了一些回旋余地。欺骗性讯问只有在欺骗和被告人决定开口说话之间存在因果关系时,才导致证据排除。进一步而言,无意或者甚至过失说谎并不导致证据排除。也不被要求透露哪些证据显示犯罪嫌疑人有罪,或者消除被告人持有的不是由政府过错造成的任何误解,尽管这一误解可能影响犯罪嫌疑人作出是否与侦查人员合作的明智选择的能力。的确可自由地利用犯罪嫌疑人对法律或事实的误解,前提是他们不可以强化这种误解或对犯罪嫌疑人的错误想法予以确认。例如,并不被要求澄清犯罪嫌疑人的这一误解,即口头供述不能作为证据,除非是有签名的书面陈述。(然而,一些评论者们要求,在没有律师在场的情况下讯问犯罪嫌疑人时,应纠正犯罪嫌疑人对法律的一些误解,理由在于,律师不在场为施加了律师在场时可能会提供的澄清法律误解的积极义务。)然而,警方不能做的是,亲自诱导犯罪嫌疑人产生这种误解——至少不得通过使用欺骗手段。

  德国对禁止使用的“欺骗”和可允许使用的“诡计”作了区分,为讯问创设了更多的回旋余地,“诡计”是一种引起混淆的合法手段,这种混淆致使犯罪嫌疑人供述。同样旨在禁止欺骗性讯问的法律被解释为创设了一个漏洞,允许讯问人员使用并非完全不诚实的讯问诡计。事实上,有大量文献试图分清“欺骗”与“诡计”两者之间的模糊区别,甚至有更多文献建议如何从有利于自身的角度,利用这种模糊区别。例如,是否可以告诉被控方“一个真正的男人应敢做敢为”,是否可以通过假装同情来操控被控方,或者是否可以扮演“好、坏”来哄骗犯罪嫌疑人供述,都存在争论。另外,对于意图引出犯罪嫌疑人谎言的“欺骗性问题”,或可能带有误导性、取决于犯罪嫌疑人如何理解的模棱两可的诡计问题,是否合法,评论者们也都存在不同意见。大多数对区分“欺骗”和“诡计”持强烈怀疑态度的评论者认为,被允许使用的“诡计”应被限定为仅是侦查人员利用犯罪嫌疑人先前存在的虚假印象(不是由造成的),或者顶多提出看似无害、但掩盖了侦查人员引出犯罪嫌疑人有罪供述意图的问题。

  在实践中,检察官和使用各种策略模糊欺骗和诡计之间的界限。一些官员记得曾对犯罪嫌疑人说,“我们从其他来源知道,是你实施了该犯罪”或“你们这些人中迟早会有人说的”,即使有理由相信其同伙已经逃往国外。同样,一位官员记得曾对犯罪嫌疑人说,“我们对你已有了解,我们已与你的伙伴交谈过,”这样的陈述被认为足够模棱两可,绕过了不得直接谎称犯罪嫌疑人的同伙已指认他的禁令。

  官员表示,由于允许利用犯罪嫌疑人业已存在的虚假印象,因此,如果犯罪嫌疑人对说,“你可能已经知道了一切”,或误认为他的同伙已控告了他,不会对犯罪嫌疑人的这些错误认识予以驳斥或澄清。一个关于合法讯问手段的手册使用了这样一个例子,即被告人错误地认为他的犯罪场景已被录像机当场拍了下来。可以在讯问时利用该虚假印象,但是决不可明确认可这是真实存在的。一个关于德国讯问策略的研究将下列情形描述为“灰色区域”讯问策略:将一厚厚的案卷放在讯问桌上,并说“你看,我们一直在忙”,即使侦查人员在此之前的工作毫无进展。

  当所有其他手段不奏效时,有时运用他们询问证人的权力,证人与犯罪嫌疑人的通话,获得指控犯罪嫌疑人的证据。一位官员记得,曾对一个犯罪嫌疑人的女友进行询问,该犯罪嫌疑人已行使沉默权。该官员预先知道,犯罪嫌疑人女友不会控告他。但是,在见她之前,官员获得了她手机的令状。犯罪嫌疑人的女友一离开局,就打电话告诉犯罪嫌疑人,“我没有供出你”。侦查人员通过上述秘密方式,诡计加,获得了无法直接通过询问获取的信息。

  欺骗与诡计之间的差异为侦查人员创设了一些回旋余地。然而,其他讯问规则限制了利用允许使用的和禁止使用的秘密侦查(stealth)之间差异的能力。这些规则对讯问施加了更具体的规制,对禁止欺骗性讯问的规定进行了补充。这种详细的法律规定限制影响犯罪嫌疑人作出他们所希望的供述的能力,促进了事实认定的准确性。同时,这些规则保障了犯罪嫌疑人在没有暗示性信息影响的情况下,提供己方案情的权利。依靠排除制裁,这些规则在筛选最终到达事实裁判者的证据上,发挥着美国证据规则的角色。不同的是,这些规则是在举证之前的很早阶段,就开始对证据的形成进行干预。

  为执行欺骗性讯问的禁止性规定,正式的讯问规则确立了对这一规定的哪些规避情形是被不允许的。不可进行诱导性提问,即提问问题是建立在明知虚假,但犯罪嫌疑人默认为真这一未明示的假设上。因此,如果警方明知被指控的银行劫匪是单独行动,则不得问该劫匪这样的问题,即劫匪们(复数)是否事先准备了逃跑的车。如果在提问中暗示犯罪嫌疑人已知悉某一事实,但该事实尚未有证据支持,即便这一事实的确是真实的,这种提问方式也不允许。因此,用美国的说法,他不可以问一个没有证据支持、但又预设事实存在的问题。例如,如果他还不知道旅店老板那天是否在旅馆,则他不可以问旅馆老板,犯罪嫌疑人是否在午夜前或午夜后离开旅馆。理由是,该名官员还没有就他向旅馆老板所提问题奠定一个适当的事实基础。一些评论者们主张,不可以向被控方提出包含详细描述犯罪情节的诱导性问题,即使这一描述是真的,但它会向犯罪嫌疑人错误传递警方有足够指控证据的印象。依照这种观点,应禁止虚张声势。

  其他适用于询问普通证人和犯罪嫌疑人的禁止性讯问形式包括提出选择性问题。如,“凶手是步行还是开车逃离的?”,因为这样排除了其他可能情形(如骑自行车)。这样的问题是不适当的暗示,因为它们传达了这样的印象:犯罪嫌疑人必须在讯问者提供的选项中选择其一(德国评论者们认为有必要指出,允许询问凶手是男人还是女人,因为提供的选项中穷尽了所有可能答案。)。

  德国法律还严禁设置误导性问题致使被控方深信讯问人员认可其所作所为,或者当时场景下实施的行为是一次成功的防卫。一个官员不可以问被控方,“你不能忍受让他这样对你”或者“至少,你进行了自卫,是不是?”他也不可为了骗被控方作出不利供述(damaging admissions),从而暗示对方,不以武力回击挑衅是懦弱之举。这些问题(虚假地)暗示,讯问者认为被控方的行为是正当的;它们不公正地引出了讯问者正在寻找的答案。尤其是,这样的措辞可能导致被控方调整他的陈述,以与所描述的相符合。由于语言上的微小差别对于法律认定犯罪嫌疑人是构成正当防卫还是实施了法定禁止行为,可能非常重要,这种暗示性提问被认为是不可接受的操纵或不公平的诱导行为。的确,德国法律制度将这类提问视为是与发现相对立的,因为这类提问获得的真实供述掺杂了所提供的暗示性答案和案情描述。法院和评论者尤其担心,这样的手段可能会导致犯罪嫌疑人作虚假供述。

  所谓“检验问题(test questions)”(或欺骗性问题)存在于可允许讯问策略和不可允许讯问策略之间有争议的灰色区域。如果一个犯罪嫌疑人声称在案发当天他在科布伦茨市(Koblenz),但是知道他实际上是在科隆市(Cologne)(犯罪发生地),在这种情形下,是否可通过问他当天在科隆市做了什么,让犯罪嫌疑人虚假阐述他不在犯罪现场(alibi),对此评论者们持不同意见。这种手段旨在使犯罪嫌疑人陷入到他们自己编织的谎言中,造成自相矛盾。一个评论者认为,这种检验问题由于制造了讯问者不知道犯罪嫌疑人案发行踪这一假象,从而推导出犯罪嫌疑人的故事是虚假的,因而违反了禁止欺骗性讯问的规定。另一个评论者辩称,这样的手段是可允许的诡计,主要原因在于它们引出的是犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据而非有罪供述。在他看来,讯问规则只适用于规制那些促使犯罪嫌疑人供述的提问。

  然而,当还不知道犯罪嫌疑人的无罪主张是虚假时,检验问题尤其具有争议性。在一个备受争议的情形中,一个被控谋杀了其男友的女人声称,凶手是第三方行凶者,他男友正是试图保护她免受该行凶者的伤害而死。为了证明这个主张是虚假的,可能会向犯罪嫌疑人展示一具尸体(知道凶手不可能是该死者),并问犯罪嫌疑人,是否能辨认出凶手,如果犯罪嫌疑人声称此死者就是凶手,将知道她所述故事是假的。不像先前的例子,用这种诡计引出的陈述,的确能给提供新的犯罪信息,因为它否定了本案其中的一个案情描述。在这种情形中,被认为欺骗犯罪嫌疑人提供了反对自己的证据。虽然她的陈述不是一项有罪供述,也不是一项证据,但通过显示她的故事是虚假的,反过来证明了她有罪。因此,批评者们认为,这种诡计越界了,属于禁止性的欺骗讯问。

  毫无疑问,这些规则保护被控方决定是否回答提问的自主权,其保护的范围远远超过了美国反对强迫自证其罪特免权的保护范围,后者在于保护被告人免于无意识地成为反对自己的证人。但是,许多德国讯问规则通过提高最终在审判中提出的证据的质量,也发挥着与证据规则紧密相关的功能。反对操纵性讯问的保障措施能够保护证据不受人为地扭曲,这些扭曲的证据在随后不完善的交叉盘问程序中很难被觉察(尽管以强迫控方放弃那些欺骗手段产生的真实供述为代价)。这样,德国讯问规则可能产生更好、更少的供述。

  规制取证方式而非最终举证方式的规则,将适用证据规则的责任从诉讼双方转移到侦查人员,这种转移须以侦查人员接受过高水平的培训和具有专业化能力为前提。这种规则还需要能显示取证方式的侦查记录(investigative record),以及询问犯罪嫌疑人和证人的讯问或询问笔录。只有存在包括讯问人提问和被讯问人回答的讯问记录,对讯问的规制规则才能发挥作用。在美国某些已开始对供述进行同步录像的司法辖区,讯问手段是否会受到更多的司法审查,新规则会不会因此出台,这些还有待观察。然而,目前美国法律制度可能默认,收集证据或至少讯问犯罪嫌疑人是一件混乱的事情,很难知道其中使用的方法,更别提对其进行监督了,因此,只有“震撼良知(shock the conscience)”或完全压制被告人意志的及其严重的错误才会导致证据被排除。与密切规制讯问的动态过程和提问方式相比,要求向被监禁的犯罪嫌疑人这一最脆弱的群体进行权利告知,执行起来会更容易。对侦查行为能被规制的可能性持司法怀疑态度,是美国刑事司法制度选择主要在审判阶段筛选过滤证据的一个原因。在审判中,法律专业人士对证人进行公开询问并接受司法监督。

  德国讯问规则能够筛选从被控方获得的证据,因为这些规则从一开始讯问犯罪嫌疑人就适用。因此,这些规则规范官方与犯罪嫌疑人发生的所有接触。相反,美国讯问规则通常是在犯罪嫌疑人已向作出有罪供述很久之后才开始适用,其适用取决于逮捕或起诉的时间。结果,由于美国讯问规则不能对与犯罪嫌疑人在逮捕或起诉前的调查阶段发生的接触产生影响,这一规则不能发挥证据筛选的类似功能。(当然,在逮捕或起诉前的任何时间,被告的确可援引他们的宪法第五修正案所赋予的沉默权,但不需要在逮捕他们或以一些效果类似方式剥夺他们自由前,告知被告人这些权利。)两种讯问规则开始发挥作用的时间点不同,不仅因为美德两国宪法原则的不同,而且因为两国对侦查案卷的不同管理模式和不同的证据规则角色,以及两种法律制度对“信息”和“证据”的不同区分方式。

  根据米兰达规则,除非将犯罪嫌疑人监禁,或“以任何显著方式…剥夺了他的自由,”不需要告知犯罪嫌疑人享有哪些权利。在米兰达案中,法院特别解决了监禁讯问给犯罪嫌疑人造成固有压力这一问题。由于可自由决定何时逮捕犯罪嫌疑人,也可推迟到完成对犯罪嫌疑人的讯问后,才对其实施逮捕,来逃避米兰达规则对其施加的义务。宪法第六修正案规定的获得律师帮助的权利也仅在侦查过程中较晚阶段,例如,当被控方已被正式起诉,才开始适用。与此相反,德国对讯问的规制和被告获得律师的权利在开始讯问被控方时就适用,无论他是否被监禁或已被正式起诉。当然,由于某种具体情形是否足以构成对犯罪嫌疑人的恐吓,从而导致犯罪嫌疑人援用米兰达规则的预防性要求,带有不确定性,美国有时会出于谨慎考虑而“犯错”,在正式逮捕犯罪嫌疑人前告知犯罪嫌疑人的权利。然而,在德国,在很多既不牵涉监禁压力也不属其类似情形的逮捕前,均被要求告知犯罪嫌疑人享有的权利。因此,德国讯问规则能在刑事侦查的更早阶段适用。换句话说,与美国的规定相比,德国的规定使得在操纵对犯罪嫌疑人必须进行警告的情形和时间上有较少的自由裁量空间。这使德国更难规避讯问规则及其对取证施加的规制。

  当然,有人可能提出反对意见,认为德国对被告人(与证人相比)的保护性讯问规则,开始适用的时间点并没有早于美国的讯问规则,理由是德国的权利告知要求等保护性措施是在犯罪嫌疑人变成“被控方”后才适用。但是,在德国,犯罪嫌疑人被正式起诉或逮捕(此时他们变成了‘Angeklagter’,意为面临起诉,享有额外权利的人)之前,就变成了“被控方”(‘der Beschuldigte’)。是对抗程序的启动,而非人身自由的剥夺,引发被告人援用沉默权和获得律师帮助权利的程序保障。在德国,一旦侦查获得了能指控嫌疑人从事不法行为的证据,犯罪嫌疑人就变成了受保护的对手(或目标)。

  相反,美国法律制度在决定被告人被讯问时享有的权利和获得的保护时,关注的不是证据状态,而是针对被告人的正式诉讼阶段,也就是,他是否已被逮捕或正式起诉。当然,在德国这样的制度中,不利于犯罪嫌疑人的证据状态更早被确定,法官和辩护律师都可接触到案卷(case-file),并且被要求保存的侦查记录决定了案卷内容。在美国,信息通过证词或证据开示程序才能成为法庭记录或被大陪审团采纳的证据。但是,在德国,案卷中的信息从被收集到就有证据意义,因为它可决定逮捕的合法性或赋予(或不赋予)犯罪嫌疑人(符合或不符合)被控方身份的正当性。制作讯问笔录的日常实践,可以用于认定在讯问中是否尊重了讯问规则。在任何刑事侦查的既定阶段能准确了解政府所知(一切),这一可能性使德国可以在刑事程序中较早阶段认可犯罪嫌疑人和政府之间存在着对抗关系,并在任何针对犯罪嫌疑人的侦查开始时就执行侦查规则。

  因此,德国禁止欺骗性讯问的规定是复杂侦查规则的来源之一,这些侦查规则决定了到达事实裁判者前的证据。由于侦查规则确立了被视为从被控方获取证据的优先方式,且可能通过选择其他替代措施,特别是秘密侦查和使用监狱线人,来规避对某一侦查措施的规制规则,因此,侦查规则不仅影响讯问,还影响其他具有替代功能的侦查措施。侦查规则为这些侦查替代措施的合法性设置了门槛。它们也催生了决定秘密取证方式的其他侦查规则。一旦这些侦查措施确定了获取特定类型证据的优先方式,如来自既定来源(如被控方)的有罪供述,适用于某一领域的侦查规则往往会扩展到其他领域。

  在美国,由于一般被允许在公开询问中对被询问人说谎,使用欺骗手段对秘密侦查行动不构成一个特别的问题。那些适用于讯问的规则,对大多数的秘密侦查不适用。被告人在先于被拘禁或被起诉的秘密侦查中不受宪法第五修正案或第六修正案的保护。因此,美国的讯问规则无意对所有从被控方的取证方式进行全面规制。由于米兰达规则和宪法第六修正案仅在犯罪嫌疑人被逮捕或起诉后开始适用,只要秘密侦查在犯罪嫌疑人被提起正式起诉前结束,对犯罪嫌疑人的秘密侦查并不构成对公开询问规则的规避。虽然圈套辩护(entrapment defence)保护被告人不受不公平的实施犯罪,但却没有类似规则保护他们不受说出和提供不利于己的证据。

  相比而言,德国致力于在取证而非法庭举证阶段筛选证据,对于规制讯问以外的其他侦查活动有重要意义。对正式讯问的规制,使探索从被告方取证的其他替代手段。可进行视屏或电子监控,或通过密探或线人调查犯罪嫌疑人。但是,由于德国法律制度规制取证手段,决定到达事实认定者前的信息,这些替代讯问的侦查措施也受到高度控制。警方必须获得长期监控、秘密侦查以及电子监控的司法令状。由于遵守令状程序才能确保侦查获得的证据在法庭上具有可采性;同样,未能遵守这些侦查规则会使得证据被排除,因此,这些侦查规则能决定哪些证据到达事实认定者前。

  德国讯问规则对秘密侦查的合法性提出了质疑。一旦警方已收集了充足的犯罪证据,获得了对特定目标人物实施秘密侦查的授权,这些目标将会被足够证据指控从事了不法行为,获得了受保护的被控方身份。由于犯罪嫌疑人一旦获得被控方身份,就受到讯问规则的保护,与被控方的秘密接触就会招致挑战,被认为是规避公开询问规则。由于存在授权秘密侦查的立法,对秘密侦查进行整体挑战不可能成功,但对秘密侦查措施(covert tactics)的批评还是对某些与讯问特别相似的秘密侦查行为的合法性提出了挑战。

  当密探在调查连续犯(ongoing crimes)或促使犯罪发生时,密探与正式讯问之间的关联性并不大,原因是,这些秘密侦查旨在抓获正在实施犯罪的被告人,并在他们犯罪既遂前将其逮捕。但是,如果密探引发被告人对过去发生的事情的讨论,这时秘密侦查发挥了与公开讯问一样的侦查角色。秘密侦查的目的之一就是收集已完成犯罪的证据。在谋杀案的侦查实践中,如果犯罪嫌疑人已被锁定,但还没有获得指控证据,警方通常会部署密探,让其与犯罪嫌疑人及其朋友成为朋友,希望获得指控该犯罪嫌疑人的证据。密探通过与犯罪嫌疑人建立共同爱好或与去同一家健身房,与犯罪嫌疑人接触,试图与犯罪嫌疑人慢慢地成为朋友。密探还通过与心理学家紧密合作,发现犯罪嫌疑人的心理弱点,进而利用该弱点,引导与犯罪嫌疑人的对话,从中获得其有罪证据。另外,在一个精心布置的行动中,搞了一次彩票抽奖活动,通过舞弊,使得一个涉嫌谋杀的犯罪嫌疑人获奖。为了取回奖品,犯罪嫌疑人不得不在另一位“赢家”——一个密探的陪伴下开始漫长之旅。

  与对连续犯进行调查的秘密侦查相比,对既遂犯罪的秘密询问更像讯问。虽然对秘密侦查的法律授权驳斥了卧底本质上是一种非法讯问的争论,但它无法回避这样一种观点的挑战,即对既遂犯罪行为的特定秘密侦查规避了官方询问的规则,因而是不允许的。我们不能简单指出,德国法律禁止在正式讯问中对犯罪嫌疑人进行欺骗和强迫,而目标和密探之间的对话缺乏正式讯问中的威胁或强迫,来驳倒上述挑战性观点。当密探以朋友身份与已在正式讯问中行使沉默权的犯罪嫌疑人相处时,或密探与犯罪嫌疑人的对话发生在后者的自主权已经受到削弱的监禁期间,密探询问犯罪嫌疑人关于其实施的既遂犯罪,看起来更像是规避讯问规则。德国法院有时援引欧洲法院(ECtHR)的判决,强化对处于监禁状态且已援引沉默权的被告人进行秘密询问的控制。在审查英国使用欺骗手段引出有罪供述的案件中,欧洲法院判定,沉默权不仅保护犯罪嫌疑人免受强迫,也保护其免受欺骗。一个德国上诉法院援引这个判决,排除了被告人在休假期间向密探作出的供述。该法院认为,密探针对过去发生的事情向被告人提出极其具体而详细的问题,使得这种询问具有了正式讯问的相同功能。由于密探是目标人物在监狱外的唯一接触对象,加之,同监犯依赖与密探合作,以换取诸如休假的特权,因此目标在决定怎样回答密探持续不断的问题时的自主权受到削弱,这种准监禁环境是产生上述判决的另一原因。通过援引欧洲法院判例,德国法院加大了对被告人免于秘密侦查措施的保护,同时坚持对秘密询问和讯问之间的相似性作个案分析,避免笼统地将秘密侦查和讯问混为一体。与此同时,假如这样的秘密接触在有些情况下被视为与正式讯问的性质一样,那么,与犯罪嫌疑人的密友(包括父母,兄弟姐妹和未婚夫)交朋友和及对他们的询问,同样是违法的(至少在某些情况下),因为德国法律规定了亲属作证特免权。

  上述对秘密侦查的批评,源于对隐瞒官方身份的密探可对目标人物施加影响的忧虑,这种忧虑与人们对圈套行为的忧虑一样。批评者们认为,秘密询问不适当的原因,不在于其诱发犯罪(由于秘密询问针对的是过去发生的事情),而是其诱导了目标人物的供述。与圈套一样,密探的不适当询问侵犯了目标人物的自主权。但是,卧底诱使的是被告人提供反对自己的证据,而非诱使目标人物实施犯罪。

  在德国,我称作“操纵性供述(manipulated admission)”的问题在很大程度上仍未解决。尽管德国法院一般不会排除目标人物向密探作出的关于先前犯罪行为的供述,德国法律制度已经开始禁止这种调查已遂罪行的某些秘密侦查替代措施。由于监狱中的秘密手段不公平地利用了犯人向同监犯吐露心声的心理需要,法院排除了被告人向监狱线人提供的供述。至少有一个上诉法院已判定,当偷听犯罪嫌疑人与政府线人间的电话通话时,属于非法规避了讯问规则——尽管法院没有提供一个原则性基础来区分可允许的和不可允许的秘密侦查。上诉法院已经表明,对犯罪嫌疑人家庭成员的秘密询问侵犯了亲属享有拒绝提供指控犯罪嫌疑人的证言特免权——至少,当询问者是一个线人时,这种询问是违法的,因为他参与秘密侦查的权力还没有受到法律的规范。

  虽然这些规定可以减少令人讨厌的做法,它们并不能最终解决操纵性供述导致的困境。德国法律所期待的是这样一个世界——密探不实施犯罪也不会鼓励其他人参与不法行为,因此,它规定对犯罪嫌疑人的讯问不得以强迫或欺骗的方式进行,但是,秘密侦查需要使用欺骗手段。秘密侦查对讯问规则的规避,不是因为操作不善或过分热忱,而是故意为之。在某种程度上,对于一个希望使讯问犯罪嫌疑人的过程透明,强迫和欺骗几乎不起作用的法律制度,秘密侦查仍将继续引发合法性问题。

  从表面上看,德国对操纵性供述的担忧与一些美国法院和评论者认为“伪证圈套”是一种圈套形式并提出反对意见的观点,具有某些相似性。与勒恩德·汉德(Learned Hand)法官在United States v Remington一案中的少数反对意见一样,一些州法院和不止一个评论者反对以伪证罪起诉证人的做法,认为其等同于圈套,在该圈套中,检察官通过对大陪审团证人提出意在“引出并保存”可证明为谎言的问题,来“诱导”证人实施伪证罪。如果检察官询问的措辞或语境暗示检察官比她实际知道的更多或更少,或检察官在询问的目的上误导证人(例如,询问的问题暗示,检察官只想验证证人不在A罪的犯罪现场,检察官也知道他的确没有实施A罪,但这一询问的真实的目的是试图确定他在B罪的犯罪现场的证据,而证人并没意识到检察官知道他实施了B罪),那么,这些问题就涉及欺骗。与德国人批评卧底一样,美国人也对伪证圈套倍感不悦,理由是诱导犯罪嫌疑人作证与诱导其行为(实施伪证罪)两者的性质相似。美德两国存在的这两种批评观点都强调,让犯罪嫌疑人“自掘坟墓”是不公正的做法。但是,德国关注的是讯问规则在秘密侦查中的适用。与此不同,美国对伪证圈套的批评并不源于讯问规则(因为其一般并不禁止使用欺骗)。相反,法院和评论者基于规范卧底行动的圈套理论,创造了“伪证圈套”这一概念,认为检察官引诱证人作伪证与密探引诱目标人物实施某一犯罪的做法可相提并论。因此,德国人的批评观点,在于他们认为与被控方的接触是不公平地诱导了被控方的供述,而不在于这种接触可能会诱导对方犯罪,后者是法律允许的;相反,美国人对伪证圈套的批评,在于他们认为检察官对大陪审团证人的询问是不公平地诱导证人犯罪(伪证罪),而不在于这种询问促进证人作证,后者是法律允许的。

  尽管如此,与德国一样,美国法律制度允许在某些情形下,对秘密手段适用讯问规则。一旦目标已经因某罪被起诉,并随之援引宪法第六修正案获得律师帮助的权利,政府不可以使用密探或线人就已被起诉的犯罪询问他们。这一禁止既适用于监狱内也适用于监狱外的询问。但是,只要还没被正式起诉,政府均可通过秘密侦查自由地与目标接触。政府也可等到秘密侦查完成后,再对被控方进行逮捕和起诉。如果密探和线人调查的犯罪并非被告人已被起诉的犯罪,他们的确还可以在起诉后询问被告人。由于美国最高法院认为,“当一个犯罪嫌疑人认为自己和同狱犯人而非与政府人员在一起时,是缺乏强迫气氛的”,因此,当目标人物甚至已处于监禁状态期间,密探与目标这样的接触也不侵犯犯罪嫌疑人享有的不得强迫自证其罪的权利。相反,德国对秘密侦查引出的供述的忧虑,是出于对被告人沉默权,而非获得律师帮助权利的关注。美国并不将目标人物向监狱线人作出的供述视为强迫,因为目标人物不知道他们那时正与来自政府一方的人交谈。德国保护犯罪嫌疑人“表达(unburden)”自我的主观要求,因而禁止政府利用监禁固有的强迫气氛对犯罪嫌疑人造成的压力。

  即便在德国,讯问规则适用于秘密侦查也仍然是例外。但是,卧底仍然与讯问规则所维护的价值,如尊重被告人的沉默权,存在着紧张的关系。如果密探和犯罪嫌疑人之间的接触被描述为,是官方在正在进行的刑事侦查中直接从被控方获取信息的机制,那么,被控方实施的任何犯罪在政府的“支持”下都是“作证(testimonial)”行为,在不知情情况下变成了反对自己的证人——无法享受沉默权告知等程序保障。(当然,这种批评观点取决于对“作证”行为作一个非常宽泛的解释,在美国,作证仅包括传达个人心理状态或能替代法庭证言的言论内容的行为,不包括提供血液或头发样品,更别说实施犯罪了。)

  因此,美国和德国的法律制度不仅在讯问规则的内容上,而且在讯问规则对针对犯罪嫌疑人的其他侦查措施的适用上,都有所不同。美国和德国为讯问规则设定的不同角色,可能归因于两国刑事司法制度在体制和理论上存在诸多差异。这些差异包括:首先,两国对于犯罪嫌疑人何时在刑事程序中变成正式对抗者的认识不同,这反过来决定了何时为他提供宪法权利的程序性保障。其次,美国不愿意将讯问规则扩展到秘密侦查,可能归因于秘密侦查在美国比在德国更为根深蒂固。在美国,欺骗性讯问手段,尤其是秘密侦查在米兰达规则确立之前就已存在,已有一段很长的历史。在战后德国,虽然秘密侦查作为国内情报机构的手段有着较长历史,但其运用于的工作中仍是一个相对晚近的事情。秘密侦查作为一项手段,在20世纪70年代和80年代末开始用于打击国内,随后用于打击毒贩和有组织犯罪。这些手段的合宪性遭到严重质疑,直至1992年一项授权秘密侦查法规的出台,才使这些手段免于遭受合法性的不确定性。因此,在德国对长期备受争议的秘密侦查首次立法之前,讯问规则和欺骗禁止规定就已存在。新法规不可避免地会造成现有讯问规则与新型侦查措施之间的兼容性问题,后者的创设就是特意绕开现有讯问规则。

  与美国的讯问规则不同,德国讯问规则为什么与秘密侦查相冲突还有第三个原因。在德国,讯问规则和圈套理论是保护犯罪嫌疑人自主权利的替代手段。正如圈套理论禁止诱使犯罪嫌疑人实施如果他们自主决定则不会实施的犯罪,欺骗性讯问禁止规定禁止操纵犯罪嫌疑人作出供述——如果不削弱他们自主选择是否提供不利于己的证据之能力,他们或许不会作出上述供述。然而,在秘密侦查的情形下,圈套禁止规定仅提供了有限保护,因为德国刑法将圈套仅作为一个量刑减轻因素,并没有将其视为一个有效的辩护理由。如果秘密手段可以重新被定性为一种不同类型的圈套,即一种不公平的欺骗性讯问形式,每当它诱导犯罪嫌疑人作有罪供述甚至实施犯罪(如果犯罪可被重新定性为作证行为),那么这种侦查措施就是不合法的。与对圈套导致犯罪的救济不同,对圈套导致供述的救济仅是排除有罪供述,因此,对秘密侦查提出挑战和批评,认为秘密侦查是一种不公平的讯问方式的观点主张,赋予被告人以受到秘密侦查为由提起特别上诉权。

  与许多学者的假设相反,德国与美国一样也有详细的证据规则,只是,其中的大多数规则对于那些将证据规则等同于审判程序的人来说是不可见的。德国使用诸如讯问规则等证据规则来控制侦查行为。尤其是,德国讯问规则有排除不当取得的证据的作用,进而决定到达事实认定者前的证据。由于德国讯问规则对可能会被用于定罪的证据进行筛选,因而它与美国的证据规则相类似。

  然而,与美国的证据规则不同,德国讯问规则旨在保护被追诉人不受侵犯,并非为了防止事实认定者接触某些事实。因此,德国讯问规则规范的是取证而非举证行为,这使得证据规则很难被规避。如果通过使用秘密侦查接触犯罪嫌疑人来应对讯问规则,他们可能会被指控削弱了正式讯问规则的保护目的。德国评论者将秘密侦查视为讯问,认为犯罪嫌疑人在与密探的接触中所做的一切都可被视为(也应被规定为)证言。

  如果说,美国重点规范的是审判中的举证和陪审团如何使用被提出的证据,那么,这种做法对于一个裁判者所获得的信息主要生成于审判阶段的法律制度来说,是合理的。相反,正如达马斯卡所言,“法系的审判还远不是其本土人所宣称的阶段——尤其是作为裁判者的信息来源而言。”而普通法系的审判“仍然与其他诉讼活动有遥远的距离,它在向事实认定者提供信息的至关重要性远远超过了其他诉讼活动”,法系的审判显然是“连续性诉讼活动的一个阶段”。同样,规范证据的取得方式而非证据的提出或使用的方式,这种做法对于一个仅将审判作为处理和筛选证据的程序的法律制度而言,也是合理的。

  德国欺骗性讯问的禁止性规定的适用范围——围绕是否将这些讯问规则扩展到秘密侦查的争论,也表明德国的法律制度在利用被控方作为反对自己的证据来源时,表现出犹豫。德国的确更加不愿意对犯罪嫌疑人供述施加压力,这与德国更少依赖认罪答辩作为解决刑事案件的方式是一致的。因为,与美国相比,德国刑事审判更少受到证据规则的束缚,德国、检察官和法官较少需要求助于认罪答辩等程序捷径,因此,德国促使被控方作出供述的需求也较少。换言之,一个过分依赖辩诉交易的刑事司法制度,有理由向被控方施加更多压力促使其作出供述:供述导致了认罪答辩,也使交易更容易、更快地达成。

  然而,美国和德国关于刑事程序中“公平竞争(fair play)”的概念不同,这也与两国的刑法制度不同有关。美国刑法禁止多种逃避犯罪侦查和惩罚的行为,这些再生(second-order)的隐瞒犯罪的行为包括对联邦官员说谎、伪证、妨碍司法、虚构金融交易、洗钱和逃跑。与许多其他欧洲法律制度一样,上述罪名很少在德国法律中有规定。隐瞒犯罪的行为一般不会因为妨碍证据的取得而受到惩罚。并且,在审判中,刑事被告人可在宣誓后说出可被证实的谎言,而不会面临以伪证罪被起诉的风险。德国也不会因涉嫌谋杀犯罪的嫌疑人扔掉凶器或拒绝认罪而对其起诉。

  再生犯罪是由于真正或潜在存在刑事侦查而实施的犯罪。因此,刑事程序必须认可,甚至当国家的执法活动在一定程度上促进了犯罪的实施,国家照样可以合法地起诉这些犯罪。由于侦查措施可促使和影响犯罪嫌疑人对侦查的规避,像伪证罪或妨碍司法罪等犯罪的发生以侦查人员和犯罪嫌疑人之间存在一种共生关系(symbiotic relationship)为前提。这一前提甚至同样适用于洗钱和虚构金融交易等逃避报告要求的金融犯罪。犯罪嫌疑人实施再生犯罪旨在规避对其主罪的日常调查程序,以掩盖主罪。

  由于侦查活动引发了再生犯罪,和检察官有理由支持使用一些手段,以影响目标人物和促使其说出可被证实的谎言、妨碍司法或实施其他再生的不法行为,尤其是当再生犯罪(如持有犯罪和欺诈罪)可能比主罪更容易证明时,更会这样做。侦查人员可能会就他们到的能证明犯罪嫌疑人有罪的谈话内容,询问犯罪嫌疑人,并希望犯罪嫌疑人作出虚假否认。检察官可能要求一个企业提供文件,希望该要求可以促使目标在线人监视下毁掉被要求提供的文件。法院可能不认可“伪证圈套”等某些侦查措施;但是由于再生犯罪是目标人物对侦查行为(如签发传票)的应对,对说谎和妨碍司法行为的定罪意味着,和检察官能够通过获得某些犯罪,即便是隐瞒犯罪,的证据的方式对目标人物施加影响。换句话说,任何像伪证罪等再生犯罪的证据,可能至少部分是由于政府行为造成的,哪怕仅是询问一个问题。一个将政府在侦查再生犯罪过程中对目标的某些影响视为是不可避免和可以接受的制度,可能更能容忍侦查中的说谎行为,认为它是“引出(flushing out)”真实供述和可证实谎言的手段。那么,有人可能会说,美国允许警方说谎,正因为犯罪嫌疑人可能不会说谎。

  秘密手段和侦查规则之间存在有争议的兼容性,表明一个法律制度在对具有证据规则功能的侦查规则(如讯问规则)的例外情形进行合法化时,遇到了困难。当证据规则不适用于举证阶段,而是适用于规制从特定来源,如被控方,获取证据的方式,它就自然而然倾向于将其适用范围全面扩展至从该来源获取信息的任何一种其他侦查措施。否则,侦查人员可以使用一种措施(如卧底)规避规则对其他侦查措施(例如询问)的规制。秘密侦查和其他“规避性”替代措施的批评者们要求,规制包括公开侦查和秘密侦查在内的所有从被控方获取证据的侦查措施,以震慑侦查人员对讯问规则的规避。为了使秘密侦查免于受到适用于讯问的侦查规则的控制,德国法律制度因此不得不对秘密侦查创设了类似的证据控制规则(作为讯问规则的替代物)。秘密侦查的令状授权要求发挥的正是这一功能。因而,对侦查行为的证据控制有一种扩张趋势。由于取证规则试图扩展对受规制的侦查行为的所有功能性替代措施进行控制,它因而催生了一种新的侦查控制模式。